【內容提要】
“兩高”《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定，“醫療機構中的國家工作人員，在藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品采購活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規定，以受賄罪定罪處罰。醫療機構中的非國家工作人員，有前款行為，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。醫療機構中的醫務人員，利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品銷售方財物，為醫藥產品銷售方謀取利益，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。”近年來，國家為減輕群眾醫療負擔，大力推行藥品、醫用耗材集中帶量采購模式，采購主體、采購流程、費用結算方式等與以往相比均有所不同，實踐中，對該種模式下如何準確認定公辦醫療機構中醫務人員是“從事公務”還是“從事醫務”，其收受醫藥代表、經銷商等人回扣行為構成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪，容易存在不同認識。為精準認定此類行為性質，筆者從帶量采購模式下對“從事公務”的認定，處方權、行政管理權與業務指導權的區分等方面，對受賄罪與非國家工作人員受賄罪的準確認定進行探討，以資參考。
【基本案情】
張某某，A市B公辦醫院骨科主任、C病區主任、醫療小組組長。2019年，A市醫療保障局開展集中帶量采購工作，B醫院考慮到張某某作為骨科主任，對骨科耗材的臨床效果、使用需求等更為了解，將骨科耗材的報量職責交由張某某履行，張某某代表B醫院上報其選擇的骨科耗材品牌（包括D品牌骨科耗材），向醫療保障局提供采購建議和確定采購量的基礎數據。當年，A市醫療保障局與D品牌骨科耗材銷售公司完成本地區醫用耗材整體帶量降低價格談判后，下發通知要求包括B醫院在內的各定點醫療機構完成預采購量任務。張某某接受D品牌骨科耗材銷售公司人員徐某的請托，承諾在其所在科室的臨床診療中提高D品牌骨科耗材用量，盡快完成帶量任務；以及在后續B醫院向醫保局上報預采購量時，提高D品牌骨科耗材報量。
2020年至2022年，張某某作為B醫院骨科主任，一方面，在上報耗材預采購量時，選擇D品牌骨科耗材作為報量品牌之一，并提高了相關報量；另一方面，要求所在科室醫生積極完成該耗材的帶量任務。其間，張某某收受徐某所送財物287萬元。
【分歧意見】
本案中，對于張某某收受徐某所送財物的行為構成何罪，存在兩種不同意見。
第一種意見認為：在帶量采購模式下，A市醫療保障局已經將D品牌骨科耗材納入帶量采購目錄，并談定采購價格、采購數量，張某某并沒有參與該醫用耗材的價格確定、合同簽訂、支付貨款等關鍵采購環節，不宜將張某某在已確定的供應商中選擇使用醫用耗材的行為認定為行使采購權。雖然張某某要求所在科室醫生完成帶量任務的行為提高了D品牌骨科耗材的采購量，看似行使了行政管理職權，但這本質上仍是通過自己及其科室醫生開處方行為實現的。張某某的行為不屬于從事公務，應認定其收受徐某所送財物行為構成非國家工作人員受賄罪。
第二種意見認為：張某某雖然沒有直接參與醫用耗材帶量采購的價格談判、簽訂合同等環節，但其作為B醫院骨科主任，在帶量采購的報量環節，有權代表B醫院上報其選擇的骨科耗材品牌以及預采購量，向醫療保障局提供采購建議和確定采購量的基礎數據，影響了相關耗材的采購，是一種間接采購行為。張某某還安排科室醫生積極完成帶量任務，通過行使行政管理權影響了D品牌骨科耗材的使用量，從而影響了該耗材的醫院采購量，由于采購的品牌及數量直接決定了醫院支付采購款數額，因而這屬于對國有資產的支配、使用行為。張某某的行為屬于從事公務，應認定其收受徐某所送財物行為構成受賄罪。
【意見評析】
筆者同意第二種意見，具體分析如下。
一、準確區分公辦醫療機構醫務人員的處方權、行政管理權和業務指導權
醫療活動具有技術性、專業性、經驗性強的特點，因此醫院在設置管理運行機制時，不僅要考慮行政管理，還要考慮技術管理，加強技術經驗豐富的權威醫生對年輕醫生的業務指導，實現醫療技術的“傳幫帶”。實踐中，許多醫院設立了病區主任、醫療小組組長等職務，實現行政和醫療雙重管理，這實際上是在處方權和行政管理權以外，又賦予了部分醫務人員一定的業務指導權。因此，在研究公立機構醫務人員收受賄賂行為的定性問題時，應當謹慎辨別醫務人員行使的究竟是處方權、行政管理權還是業務指導權，以此區分對其身份應認定為從事公務的國家工作人員，還是從事醫務的非國家工作人員。
處方權，是指醫務人員開具藥物處方的權力。2007年2月衛生部令第53號發布的《處方管理辦法》第三章和第四章分別對“處方權的獲得”“處方的開具”作出了規定。根據《處方管理辦法》等相關規定，醫師行使處方權，必須遵照藥品說明書、診療指南及病人診斷和病情依法行使，每張處方限于一名患者的用藥。由此可見，醫務人員必須在綜合診斷病人具體病情后才能開具處方，處方權一般具有個案性、對應性、微觀性特點，其直接載體為處方單、手術單以及針對個案病人的手術方案等。醫務人員開處方的行為屬于純粹的技術性活動，一般認為不屬于從事公務，而是一種醫務活動，在此過程中，對醫務人員不應以國家工作人員論，根據《意見》規定，如其收受醫藥產品銷售方財物，數額較大的，則構成非國家工作人員受賄罪。
行政管理權，是指醫務管理人員基于其行政職務，對所轄科室或團隊的人、財、物以及相關事務的領導、管理權力，具有強制性、約束性、宏觀性特點，往往不涉及具體病例或個案，一般體現為科室行政領導的管理要求、行政命令等。醫務管理人員利用行政管理權安排他人開處方的行為屬于從事公務，此時對其身份應以國家工作人員論，如其收受醫藥產品銷售方財物，數額較大的，應認定構成受賄罪。
業務指導權，是指醫務人員基于專業技術知識和臨床經驗，以及對醫藥產品使用效果、適用范圍等的權威理解，對他人診療活動進行專業指導的權力，如醫療小組組長對于組內成員診斷某一個或者某一類病例時提供處方建議。業務指導權區別于行政管理權的強制性和宏觀性，具有建議性和針對性特點。筆者認為，如果醫務人員利用業務指導權指導他人多開某一類醫藥產品的處方，其行為類似于處方權的延伸，仍然屬于一種技術性活動，不具有公共管理性，從事的是醫務而非公務，此時，對醫務人員不應以國家工作人員論，如其收受醫藥產品銷售方財物，數額較大的，應認定構成非國家工作人員受賄罪。
二、張某某通過報量行為，間接行使了帶量采購權，屬于從事公務的行為
所謂帶量采購，是指政府為了減輕患者醫藥費用負擔推行的一種“以量換價”的藥品、醫用耗材集中采購方式，即國家、省市級醫保局以“團購”方式，讓藥品、醫用耗材生產企業針對具體的采購數量報價并進行價格談判，公立醫院在協議期內按中選價格采購藥品、醫用耗材并完成采購量。雖然公立醫院不參與藥品、醫用耗材的價格和數量談判、選定供應商等環節，但是根據規定，公立醫院應當依據臨床情況，向醫保局上報其選中的藥品、醫用耗材的品牌以及預采購量，作為醫保局確定下一輪帶量采購品牌和采購數量的依據。
本案中，B醫院考慮到張某某作為骨科主任，對骨科耗材的臨床效果、使用需求等更為了解，因此將骨科耗材的報量職責交由張某某履行。張某某代表B醫院向醫保局推薦、建議采購骨科耗材的品牌及數量，醫保局再根據各家公立醫院報量情況綜合考慮、確定采購品牌及數量，客觀上張某某已經通過報量行為影響了醫保局的采購活動，間接參與了醫保局帶量采購權的行使，應當認定張某某的行為屬于從事公務。
刑法第九十三條規定，國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員，以國家工作人員論。本案中，張某某作為國有事業單位中從事公務的人員，應當以國家工作人員論。張某某在醫藥產品采購活動中，利用職務上的便利，收受徐某賄賂，根據《意見》規定，應認定其構成受賄罪。
三、張某某利用擔任科室主任的職務便利，安排科室醫生完成帶量任務，屬于行使行政管理權的公務行為
本案中，張某某實施了兩種行為，一種是上述報量行為，另一種是其作為科室主任，要求科室其他醫生完成帶量任務的行為。那么，張某某的后一種行為是否屬于公務行為？
有觀點認為，根據《意見》規定可以看出，開處方是醫生利用自身技術、專業而實施的公共服務活動，不屬于公務性的行政管理活動，張某某作為科室主任，安排科室其他醫生在診療活動中提高D品牌骨科耗材使用量，最終落腳點仍然是處方權的行使，屬于張某某利用自身技術指導科室醫生開處方行為，因此張某某的行為不屬于從事監督、管理國有資產的公務活動，不屬于行使行政管理權。
筆者認為，張某某利用擔任骨科主任的職務便利，安排科室其他醫生完成D品牌骨科耗材帶量任務，屬于行使行政管理權、管理國有資產的公務行為。在判斷醫務人員是否從事公務時，仍應當從有無真正行使監督、管理國有資產職權的角度進行實質判斷。本案中，張某某作為骨科主任，安排其他醫生提高D品牌骨科耗材使用量，并非是對其他醫生開處方的技術指導，不是在從事醫務，這背后必然對應著國有資產因其管理行為而被支配使用。本質上，張某某通過對人的管理實現了對國有資產的管理，屬于從事公務行為。
有觀點認為，在帶量采購模式下，醫保局已經決定了醫藥產品的采購量和采購價格，醫院只能按照醫保局的要求嚴格完成采購任務，醫療產品的購入和貨款的支付均按照醫保局的要求進行，醫院的醫務人員沒有管理國有資產的空間。但實際上，即便是在帶量采購模式下，公立醫院在采購方面仍有一定的自主權。一方面，對于帶量采購名單上的醫藥產品，醫院仍然具有采購自主權，只是采購的品牌和數量有所限制。結算費用時，藥品、醫用耗材銷售企業是根據醫藥產品實際使用量與醫院結算，而非根據預定采購量與醫保局結算。另一方面，醫院可以超額采購，醫保局并沒有為帶量采購名單上的醫藥產品設置采購量上限，醫院在完成帶量采購任務后，還可以進行超額采購，進一步影響采購量。因此，帶量采購模式下，公立醫院仍具有一定的采購權，張某某作為骨科主任，具有管理國有資產的職權，其管理行為屬于從事公務，在此過程中，其利用職務便利，為醫藥產品銷售方謀取利益并收受287萬元財物，構成受賄罪。