本案爭議焦點為原告馬某與被告A公司之間系“掛靠”還是“轉包”法律關系。法院審理后認為，第一、原告馬某與被告A公司之間簽訂的《工程合作協議書》的簽訂時間為2021年3月，而被告A公司中標時間為2021年7月，《工程合作協議書》的簽訂時間在前，且原告馬某在該工程進行招投標之前就已進場施工；第二、雙方之間簽訂的《工程合作協議書》中約定，工程由馬某組織施工，負擔盈虧，A公司僅收取一定比例的管理費，馬某也并非A公司的職工。第三、結合原告馬某起訴狀中所陳述的“A公司未對涉案工程實際出資和管理”等事實與理由，結合被告A公司在庭審中所答辯的內容，以及庭審查明的事實，案涉項目系原告馬某借用A公司的資質進行施工。綜上，應認定原告馬某與A公司之間系“借用資質”的掛靠關系，雙方之間簽訂的《工程合作協議書》無效。本案中，現有證據無法證明發包人B政府明知原告馬某的掛靠行為，故原告馬某不能突破合同相對性，直接向B政府主張權利。由于被告A公司共收到B政府工程款150萬元，在扣除相應比例的管理費及已付工程款后，法院最終判決A公司應向馬某支付工程款29萬元及利息。

法官說法

“掛靠”“轉包”均屬于法律明令禁止的行為，二者雖然在表現形式上有較高的相似性，但合同效力及責任承擔方式有所不同，故在實踐中區分二者具有重要意義。

（一）掛靠與轉包的區別

1.從介入工程的時間節點來看。掛靠關系中的掛靠人一般在招投標或磋商階段就已參與，實務中有時會以被掛靠人的代理人或代表的名義與發包人簽訂合同。轉包關系中，轉承包人承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后。審判實務中通常根據實際施工人（掛靠人）是否參與招投標和合同訂立等締約磋商階段的活動及合同實際履行情況加以判斷。

2.從在工程建設過程中的地位與作用來看。掛靠人以被掛靠人的名義實質性地主導工程項目運作的全過程，被掛靠人既沒有施工的意圖，也沒有施工或管理的行為。而轉包通常是在總承包人取得項目后將權利義務整體轉讓給轉承包人，既可能是將工程整體轉包，也可能是肢解分包。

3.從對外經營的名義來看。掛靠經營中，掛靠人雖實際承擔最終民事責任，但通常以被掛靠人名義對外經營。而在轉包情況下，轉承包人以自己名義對外經營并實際承擔最終民事責任。

（二）掛靠和轉包情形下的合同效力

在掛靠情形中，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》（以下簡稱《建設工程司法解釋》）第一條的規定，一旦借用資質的事實成立就應直接認定為違法掛靠，掛靠合同無效；總包合同的效力，還需參考發包人對掛靠情形是否知情來分別確定。在轉包情形中，根據《建設工程司法解釋》第一條規定，轉包人與轉承包人之間的轉包合同無效；但由于轉包行為發生在施工合同簽訂之后，故轉包合同雖無效，但不影響總合同效力。

（三）掛靠和轉包情形下的責任承擔問題

1.掛靠。掛靠人系以被掛靠人名義訂立和履行合同，可依照掛靠合同向被掛靠人主張。掛靠人能否向發包人主張權利，主要取決于發包人在締約時對掛靠關系是否知情，如發包人知情，掛靠人基于事實關系可直接向發包人主張權利；如發包人不知情，掛靠人則無法突破合同相對性直接向發包人主張權利。

2.轉包。實際施工人作為合同的相對方，可向轉包人或違法分包人主張權利。發包人雖并非實際施工人的合同相對人，但實際施工人可根據《民法典》第七百九十三條第一款及《建設工程司法解釋》第四十三條第二款的規定，突破合同相對性向發包人主張權利。但此處的“實際施工人”不包括借用資質及多層轉包和（多層）違法分包關系中的實際施工人。

綜上，掛靠實質為借用資質的借名行為，而轉包則是合同權利義務的轉移。從事建筑工程行業的主體應遵守法律規范，杜絕掛靠和轉包等違法行為的發生，以防止日后產生不必要的麻煩。

法條鏈接

（一）最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)（法釋〔2020〕25號）

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

(一)承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的;

(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;

(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

第四十三條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

（二）《中華人民共和國民法典》

第七百九十三條 建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。

建設工程施工合同無效，且建設工程經驗收不合格的，按照以下情形處理:

(一)修復后的建設工程經驗收合格的，發包人可以請求承包人承擔修復費用;

(二)修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。

發包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。