2019年初，G省K市市委書記甲接受私人企業(yè)主乙的請(qǐng)托，利用職權(quán)幫助乙辦理采礦許可手續(xù)，乙承諾送給甲T縣采礦收益的25%作為“感謝費(fèi)”。為規(guī)避調(diào)查，乙按照甲的要求成立F公司專門經(jīng)營(yíng)T縣的采礦業(yè)務(wù)，甲指定特定關(guān)系人丙代持其在F公司25%的股權(quán)，但甲和丙均未出資。為開展申報(bào)礦權(quán)的前期工作，乙陸續(xù)向F公司投入2000余萬(wàn)元，甲沒(méi)有向公司投資。2020年5月，F(xiàn)公司在申請(qǐng)采礦許可的最后階段資金匱乏，乙請(qǐng)求甲向F公司轉(zhuǎn)款250萬(wàn)元以維持其運(yùn)轉(zhuǎn)，表示F公司一旦獲得采礦許可，就具備轉(zhuǎn)讓價(jià)值，就可以通過(guò)轉(zhuǎn)讓回本獲利，如果甲不愿出資，則會(huì)從其他渠道籌資。同時(shí)，乙許諾，若甲愿意轉(zhuǎn)款，則在收到F公司轉(zhuǎn)讓款后，先歸還甲的250萬(wàn)元，然后計(jì)算利潤(rùn)，并從利潤(rùn)中按25%的比例分給甲“感謝費(fèi)”。甲同意，安排丙以實(shí)繳股本的名義轉(zhuǎn)賬250萬(wàn)元給F公司。2020年9月，F(xiàn)公司獲得采礦許可，甲為了盡快收回250萬(wàn)元出資并獲得“感謝費(fèi)”，介紹商人丁收購(gòu)F公司。丁與乙隨后達(dá)成收購(gòu)協(xié)議，甲據(jù)此收回250萬(wàn)元，乙收到收購(gòu)款，共計(jì)獲利1066.8萬(wàn)元，乙將其中25%即266.7萬(wàn)元分給甲，由丙以獲取分紅的名義代收。

第一種意見認(rèn)為：2019年，甲和乙合作成立F公司，2020年5月，甲通過(guò)丙以實(shí)繳股本名義轉(zhuǎn)賬250萬(wàn)元給F公司，已盡到了股東的出資義務(wù)。乙獲取的唯一收益是將F公司溢價(jià)轉(zhuǎn)讓。在此過(guò)程中，甲參與討論該公司轉(zhuǎn)讓事宜，并介紹丁收購(gòu)F公司，表明甲已參與F公司的經(jīng)營(yíng)。既然甲已履行股東的出資義務(wù)，并參與公司經(jīng)營(yíng)，故不構(gòu)成犯罪，其行為應(yīng)定性為違反廉潔紀(jì)律違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)，乙分給甲的266.7萬(wàn)元是違紀(jì)所得。

第二種意見認(rèn)為：甲雖然以實(shí)繳股本的名義投入250萬(wàn)元，但其是在F公司即將獲得采礦許可、有明確的盈利機(jī)會(huì)時(shí)，才投入資金，且乙許諾收到F公司轉(zhuǎn)讓款后先歸還甲250萬(wàn)元，再計(jì)算利潤(rùn)，因此，甲投入的資金不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)視為借款。甲介紹丁收購(gòu)F公司，是為了盡快收回250萬(wàn)元并獲取更高額的“感謝費(fèi)”，不應(yīng)視為參與公司經(jīng)營(yíng)。甲利用職權(quán)為乙謀取利益并收受好處，出資或合作經(jīng)營(yíng)公司只是掩蓋行受賄關(guān)系的幌子，對(duì)于甲的行為應(yīng)以受賄論處，乙給甲的266.7萬(wàn)元系甲的受賄所得。

筆者贊同第二種意見，具體分析如下：

一、甲投入F公司的250萬(wàn)元不應(yīng)認(rèn)定為股權(quán)投資

甲通過(guò)丙以實(shí)繳股本之名轉(zhuǎn)給F公司250萬(wàn)元，但是，這筆投入不應(yīng)視為股權(quán)投資。第一，從獲取F公司股東身份的目的看，甲不是為了參與公司經(jīng)營(yíng)并獲利，而是為了規(guī)避調(diào)查，才要求乙成立F公司，并以股權(quán)分紅為名收受“感謝費(fèi)”。第二，從時(shí)機(jī)看，甲投入250萬(wàn)元時(shí)F公司沒(méi)有經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只有明確的收益預(yù)期。從2019年初開始，F(xiàn)公司為了辦理采礦許可，開展了很多前期工作，甲沒(méi)有進(jìn)行任何投入。直到2020年5月，乙明確告知甲，只要F公司能夠維持到辦理采礦許可，就可以轉(zhuǎn)讓該公司獲利，而且在轉(zhuǎn)讓后，會(huì)優(yōu)先返還甲投入的錢，甲在不需要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的前提下才投入資金。第三，從甲在公司中承擔(dān)的責(zé)任看，乙表示，因希望得到甲的關(guān)照和支持，如果甲確實(shí)不愿意投入250萬(wàn)元，乙會(huì)從其他渠道籌資，而不會(huì)強(qiáng)迫甲基于股東義務(wù)出資，甲實(shí)際上不承擔(dān)一般股東應(yīng)有的責(zé)任。

綜上，甲取得F公司股東身份是為了規(guī)避被查處，投入250萬(wàn)元時(shí)，明知無(wú)風(fēng)險(xiǎn)，且是為了讓乙兌現(xiàn)許諾的“感謝費(fèi)”，客觀上，由于乙不會(huì)讓甲承擔(dān)債務(wù)，甲的出資不存在風(fēng)險(xiǎn)，因此，盡管甲是以股權(quán)投資的名義轉(zhuǎn)賬250萬(wàn)元，但不應(yīng)視為股權(quán)投資，而應(yīng)視為F公司向甲的借款。

二、甲利用職權(quán)為乙謀利與獲得F公司25%股權(quán)本質(zhì)上系權(quán)錢交易

如前所述，甲接受乙的請(qǐng)托，利用職權(quán)為乙辦理采礦許可手續(xù)提供幫助，乙為了感謝甲，承諾從T縣的采礦收益中分25%給甲。甲同意，但認(rèn)為直接收錢風(fēng)險(xiǎn)大，才要求乙成立F公司，甲通過(guò)丙代持在F公司占25%股權(quán)，以股權(quán)分紅之名掩蓋行受賄之實(shí)。甲獲得F公司的股權(quán)，不需要實(shí)際繳納股本，也不需要承擔(dān)公司虧損，因此甲獲得F公司這25%的所謂股權(quán)，只是為了讓行受賄關(guān)系更為隱蔽而披上的偽裝，此后，甲以占股25%的比例獲取乙輸送的“利潤(rùn)”266.7萬(wàn)元，權(quán)錢交易特征明顯。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》“三、關(guān)于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問(wèn)題”相關(guān)規(guī)定，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤(rùn)’，沒(méi)有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營(yíng)的，以受賄論處”。因此，甲的行為應(yīng)以受賄罪論處。

三、乙從轉(zhuǎn)讓F公司的收益中分給甲的全部錢款均系甲的受賄所得

甲利用職權(quán)為乙辦理采礦許可手續(xù)提供幫助，乙從轉(zhuǎn)讓F公司的收益中分給甲25%作為“感謝費(fèi)”，這是甲與乙之間的權(quán)錢交易內(nèi)容，甲讓乙設(shè)立F公司，并收取25%的股權(quán)，只是為了規(guī)避被查處，實(shí)際上甲并未投入股本金，乙也未代甲出資。二人在主觀上，均認(rèn)為25%是計(jì)算行受賄數(shù)額的比例，“感謝費(fèi)”是T縣采礦收益的25%。因此，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》“三、關(guān)于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問(wèn)題”相關(guān)規(guī)定，甲從乙轉(zhuǎn)讓F公司所得利潤(rùn)中分得25%對(duì)應(yīng)部分即266.7萬(wàn)元，應(yīng)全部認(rèn)定為受賄數(shù)額。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，在轉(zhuǎn)讓F公司過(guò)程中，甲參與了商討和決策，并介紹丁收購(gòu)F公司，其付出的勞動(dòng)應(yīng)有相應(yīng)的價(jià)值，應(yīng)從受賄數(shù)額中扣除其參與商討、決策和聯(lián)系買家所應(yīng)得的勞動(dòng)報(bào)酬。筆者認(rèn)為，甲不遺余力推動(dòng)轉(zhuǎn)讓F公司，一是為了盡快收回250萬(wàn)元，二是希望能推高收購(gòu)價(jià)以獲取乙更多“感謝費(fèi)”，這是甲為了兌現(xiàn)自身的非法利益而采取的手段，不應(yīng)視為參與公司經(jīng)營(yíng)、管理，其獲得的266.7萬(wàn)元就不應(yīng)視為包含勞動(dòng)報(bào)酬。