【典型案例】

張某，某市某區公安局經偵大隊大隊長，分管該區經濟犯罪案件偵辦工作。2020年7月，該區居民唐某得知張某女兒之前通過了教師招聘成為教師，遂找到張某，請求張某幫助其女兒能夠順利通過教師招聘考試。張某答應幫忙，唐某許諾事成后給予張某50萬元人民幣。張某接受請托后找到該區教育局局長謝某。謝某明確表示，目前教師招聘考試工作程序正規，無法辦理。張某得知后，未將實際情況告知唐某。2020年8月，唐某女兒通過自身努力，順利通過教師招聘考試。同月，唐某將50萬元給予張某，張某予以收受。

【分歧意見】

本案中，對于張某的行為如何定性有三種不同意見。

第一種意見認為：張某雖請托他人，但明知請托事項無法辦理的情況下，仍在事后收受唐某50萬元，構成詐騙罪。

第二種意見認為：張某的行為同時構成詐騙罪和受賄罪（斡旋），屬于想象競合犯，應當擇一重處理。

第三種意見認為：張某利用本人職權形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，事后收受請托人財物，構成受賄罪（斡旋）。

【評析意見】

本案中，筆者同意第三種意見，理由如下：

一、張某的行為屬于斡旋受賄

根據我國刑法第三百八十五條規定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。根據我國刑法第三百八十八條規定，國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。第三百八十八條規定的內容在刑法理論上被稱為斡旋受賄。

普通受賄和斡旋受賄既有聯系又有區別。二者的聯系主要體現在：從罪名本質來說，斡旋受賄與普通受賄沒有本質上的差別，都是按照受賄罪定罪處罰。二者的區別主要體現在：第一，普通受賄中國家工作人員是直接利用職務上的便利，而斡旋受賄是國家工作人員利用職權或者地位形成的便利條件，就其他國家工作人員的職務行為進行斡旋，使其他國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取不正當利益；第二，普通受賄中有為他人謀取利益即可，對于利益是否正當在所不問，而斡旋受賄中為他人謀取的必須是不正當利益；第三，普通受賄中的賄賂，本質在于它是國家工作人員的職務行為的對價，而斡旋受賄中的賄賂，是斡旋行為的對價，并不是其他國家工作人員職務行為的對價。

本案中，唐某得知張某的女兒通過教師招聘成為教師，認為張某是公安局領導干部，在當地有一定影響，故在其女兒參加教師招聘考試時，找到張某幫忙。張某接受請托后答應幫忙，應當認定張某屬于承諾為唐某謀取利益。再從張某為唐某謀取的利益性質看，屬于在組織人事管理活動中謀取競爭優勢，應當認定為不正當利益。張某的行為符合刑法第三百八十八條關于斡旋受賄的規定，即利用擔任公安機關領導干部形成的便利條件，通過教育局局長謝某職務上的行為，為請托人唐某謀取不正當利益。

二、張某的行為構成斡旋受賄既遂

實踐中，斡旋受賄具體犯罪形態存在多種情況，從行為人（斡旋受賄人）行為區分，有承諾并實施，也有承諾未實施等情形，其中承諾未實施還包括開始就不打算實施、因其他原因未及時實施等情形。從被斡旋的其他國家工作人員行為區分，有其他國家工作人員直接拒絕、沒有明確表態、實際實施等情形。從收受賄賂時間區分，有事先收受財物的，也有事后收受的等情形。

從普通受賄和斡旋受賄關系分析，斡旋受賄也是受賄，斡旋受賄中的權力影響力無疑是基于行為人自己的職權或者地位形成的便利條件，而非基于被斡旋的其他國家工作人員的職務便利，侵犯的是行為人自己的而非其他國家工作人員的職務行為的廉潔性或不可交易性。因此，國家工作人員接受請托，索取或者收受賄賂，實施斡旋行為被拒絕沒有實現的，屬于斡旋受賄的既遂。

本案中，張某接受唐某請托后，找到謝某，斡旋行為已經從承諾進入實施階段。雖然謝某明確予以拒絕，但該拒絕行為只是導致唐某的請托事項未能實現，并不影響張某斡旋受賄成立犯罪既遂。另外，唐某事先約定事成后送給張某50萬元，張某在謝某明確拒絕后沒有將真實情況告知唐某，在唐某女兒被錄用后繼續收受該50萬元，無論張某事前收錢還是事后收錢，不影響張某行為系受賄犯罪的實質。

三、張某的行為不構成詐騙罪

斡旋受賄侵害的法益是職務行為的廉潔性或不可交易性，而詐騙罪侵害的法益是財產所有權。從刑法理論上講，二者在一定情況下存在相互交織的情況，有的案件可能構成受賄罪，也可能構成詐騙罪，還有可能是受賄罪與詐騙罪的想象競合。筆者認為，認定某行為構成受賄罪還是詐騙罪，應當從兩個方面進行分析：第一，從收受財物行為與職權或者地位形成的便利條件之間是否形成對價關系角度分析。行為人承諾后，無論其他國家工作人員是否實施了為請托人謀取不正當利益的行為，都損害了行為人職務行為的廉潔性或不可交易性，如其索取或非法收受他人財物，則構成斡旋受賄。反之，行為人收受財物的行為，同其職權或者地位形成的便利條件無關，或者虛構本不存在的職務行為，致使相對方產生錯誤認識而交付財物，則涉嫌詐騙罪。第二，從請托人主觀方面分析。從請托人角度看，當請托人向行為人交付財物，是對行為人職權影響的“預期收益”，而非錯誤認識，在此情況下，應當認定行為人構成受賄罪。在請托人誤以為行為人具有職權影響，而行為人欺騙對方獲取財物，請托人完全出于錯誤認識的情況下自愿交付財物的，應當以詐騙罪論處。

本案中，張某不構成詐騙罪。唐某之所以請托張某并承諾事成之后給予張某50萬元，原因在于唐某了解到張某女兒已經被招聘為教師，且認為張某為當地公安機關領導干部，有能力辦成此事，唐某并未陷入錯誤認識。張某接受請托，主觀上認為自己有能力辦成此事，客觀上實施了斡旋行為，并沒有欺騙唐某的主觀故意。雖然張某隱瞞請托事項被其他國家工作人員拒絕的事實，但該事實不影響本案犯罪構成，張某不構成詐騙罪。